SE PRESENTA EN CARÁCTER DE “AMICUS CURIAE”. MANIFIESTA. SOLICITA
Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación:
JOSÉ LUCAS MAGIONCALDA, abogado (Tº 62 Fº 671 del CPACF) con el patrocinio del Dr. ALBERTO VOLPI (Tº 83 Fº 931 del CPACF), constituyendo domicilio en Lavalle 1773, 6º “C”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos caratulados “Estado Nacional – Jefatura de Gabinete de Ministros s/ Interpone recurso extraordinario por salto de instancia en autos Grupo Clarín S.A. s/ Medidas cautelares expte. nº 8836/09” (EXPTE Nº 287/2012 Tomo 48 Letra E Tipo PVA) a V.E. me presento y respetuosamente digo:
I.-PERSONERÍA:
Conforme se acredita con la copia de poder (Anexo I) que adjunto y firmo, declarando bajo juramento que la misma es fiel a su original, soy apoderado de CIUDADANOS LIBRES POR LA CALIDAD INSTITUCIONAL ASOCIACIÓN CIVIL, con domicilio social en Lavalle 1773, 6º “C”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en tal carácter, siguiendo expresas instrucciones de su mandante, vengo a peticionar en la presente causa conforme los consideraciones que siguen a continuación:
II.-LEGITIMACIÒN:
Conforme lo dispuesto por V.E. en la Acordada 28/2004, art. 1º: “Las personas físicas o jurídicas que no fueran parte en el pleito, pueden presentarse ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en calidad de Amigo del Tribunal, en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada, en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general.” Asimismo, en el art. 2º de la mencionada acordada establece que: “El Amigo del Tribunal deberá ser una persona física o jurídica con reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el pleito.”
En línea con los requisitos exigibles para la procedencia de esta presentación, cabe destacar que mi mandante es una persona jurídica cuyo objeto social (ver Estatuto – Anexo II) persigue el correcto funcionamiento de las instituciones, y que, además, posee una reconocida actividad pública en ese mismo sentido (ver antecedentes – Anexo III).
Asimismo, mi mandante manifiesta que no posee relación con las partes del proceso susceptible de ser declarada en el presente escrito, conforme lo dispone el art. 2º, primer párrafo de la Acordada 28/2004.
De esta manera, dado que la inminente aplicación de los arts. 257 bis y 257 ter al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conforme ley 26.790 importa –como se fundamentará seguidamente- una cuestión de “interés general” con incidencia en los alcances del derecho de defensa y en la protección cautelar de derechos en litigio, mi mandante resulta legitimada para presentarse en el carácter de “amicus curiae”. Así lo hace, siendo su objetivo contribuir a una decisión que se ajuste al orden constitucional, en protección de los bienes jurídicos de los justiciables y de la ciudadanía toda.
III. MANIFIESTA OPINIÓN AL TRIBUNAL:
Con la finalidad de colaborar con la justa solución de la cuestión en litigio, venimos a exponer una serie de cuestiones que acaso puedan ser de interés de los señores jueces. Especialmente, debido a los elementos novedosos presentes y la trascendencia pública del caso; que justifican una deliberación lo más amplia posible para poder arribar a una solución que se oriente razonablemente por el principio de justicia.
La norma procesal que habilitaría a esta Corte para tratar la presentación efectuada por la Jefatura de Gabinete de Ministros, es de reciente sanción.
La Ley 26.790, sancionada el 14 de noviembre de 2012 y promulgada de hecho el 30 de noviembre de 2012, estableció el “Recurso Extraordinario por salto de Instancia”. Figura que se incorpora, a través de los artículos 257 bis y 257 ter, a los recursos ya existentes en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Se trata de un recurso de carácter extraordinario, que tiene como singularidad permitir a la Corte tomar intervención prescindiendo del recaudo del tribunal superior. Es decir, pasando de la primera a la instancia extraordinaria.
A partir de lo cual salta a la vista la primera gran dificultad para hacer encuadrar este caso en la norma mencionada, que fue señalada por el Dr. Felix Loñ y otros especialistas en estos días: no hay instancia alguna que saltar. Es más, el Estado Nacional tiene disponibles recursos procesales “directos” que le permitirían lograr que la Corte revise la decisión atacada. Distinto sería el caso si se estuviese cuestionando la sentencia definitiva que debe pronunciar el juez de primera instancia.
El nuevo Artículo 257 bis del CPCC no parece haber creado una suerte de derecho específico del Poder Ejecutivo o del Estado para solicitar la avocación de la Corte en cualquier situación o instancia. Se trata específicamente, como su nombre lo indica, de un mecanismo procesal que permite efectuar un salto desde la sentencia de primera instancia, por sobre la segunda instancia, hasta la Corte Suprema. Haciendo que ésta cumpla la tarea de revisión en segunda instancia.
La norma, a su vez, limita la aplicación del instituto a los casos de gravedad institucional, y en particular estaría habilitado ante aquellas cuestiones que exceden el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados. Y disponiendo que la Corte deberá habilitar esta instancia con alcances restringidos y con marcada excepcionalidad. Y orientando ese accionar con el fin de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.
Es decir, estamos ante un instituto restringidísimo. Mucho más exigente en el examen de admisibilidad que cualesquiera de los otros recursos procesales preexistentes.
Nótese, al respecto, que la gravedad institucional señalada en esta norma puede calificarse como una super gravedad, ya que se requiere que se encuentren comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.
Además, la norma indica que la intervención de la Corte debe apuntar a ser definitiva y expedita. Y que el recurso de salto de instancia debe constituir el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido.
Ninguno de estos requisitos se cumple en el caso. Ya que la actuación de la Corte en este momento no puede suplir ni ir más allá de la sentencia de primera instancia que está pendiente.
A pesar de la confusa redacción del anteúltimo párrafo del art. 257 bis., es razonable acordar en que el recurso extraordinario por salto de instancia sería procedente ante “las sentencias definitivas de primera instancia y las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos” (incluidas las dictadas a título de medidas cautelares).
Es decir, serían atacables por vía de este recurso las resoluciones que pongan fin al proceso de primera instancia, zanjando cuestiones de imposible reparación en la sentencia (de primera instancia), como podría ocurrir con ciertas medidas cautelares; o porque equivalen a la sentencia (ciertas excepciones previas, la caducidad de instancia, etc.) de primera instancia. Y la decisión reciente de la Cámara Federal Civil y Comercial no lo es en absoluto. Ni es de primera instancia, ni es definitiva.
A la vez, la resolución que podría dictar la Corte en este momento, en virtud de estos recursos, jamás podría ser definitiva, como lo exige la normativa en cuestión.
Eso habilitaría, en nuestra, opinión el rechazo del planteo; sin disponer su sustanciación.
En efecto, el artículo 257 ter habilita a la Corte Suprema a rechazar el recurso sin más trámite, si no se cumplen “prima facie” los requisitos para su procedencia.
Si no lo hace, en los términos de la norma citada, la Corte estará declarando –siquiera tácitamente-, la admisibilidad del recurso.
Esa admisión, según el art. 257 ter, dará lugar a la sustanciación del recurso y provocará la suspensión de la resolución de la Cámara, ya que es contra ésta, contra la cual el recurso extraordinario por salto de instancia ha sido interpuesto.
Durante el tiempo que insumiera el traslado a las partes interesadas (5 días), más los que consumieran las notificaciones, más el de estudio para dictar sentencia por parte de la Corte, la resolución recurrida dejaría de tener efectos. Pero eso no implicaría otra cosa que la pérdida de vigencia de una sentencia de segunda instancia, que ratifica una medida cautelar que de por sí tenía (tiene) la virtualidad de mantener sus efectos hasta ser expresamente revocada.
Esa interpretación, sin embargo, no parece ser la del gobierno nacional, según cuya opinión habría operado la caducidad de la cautelar el pasado 7 de diciembre. De modo que la admisión (el no rechazo in límine) podría dar lugar a una situación equívoca; a menos, claro, que esta cuestión fuera expresamente considerada y resuelta por la Corte.
Como se dijo, la suspensión de la sentencia objeto del recurso no implica la suspensión de la medida cautelar sobre la cual resuelve; a pesar de lo cual son previsibles (si se ordena sustanciar el recurso), que ocurran vías de hecho gubernamentales como si la cautelar hubiese cesado.
Ello podría provocar una situación aún de mayor gravedad institucional que la que alega el Poder Ejecutivo.
El texto legal de referencia, además, es muy claro en que la admisión de este recurso debe ser excepcional. Y en que debe existir urgencia en la resolución definitiva del caso.
Respecto de esto último, debe advertirse que la principal urgencia de este caso es que se dicte sentencia de fondo. Lo cual comenzaría a zanjar la situación de incertidumbre generada alrededor de este caso.
El examen cuidadosísimo sobre la admisibilidad, además de justificarse por el mandato impuesto por texto legal aludido, se deriva de las especiales circunstancias del caso y del singular origen del instituto procesal que nos ocupa.
Por un lado es bastante evidente que en el origen de ley 26.790, se encuentra la finalidad de provocar un efecto sobre un proceso ya iniciado (ver citas del diario de sesiones – Anexo IV); con la declarada intención de lograr el rechazo de la demanda planteada en este caso.
La circunstancia de que el Poder Legislativo interfiera en procesos que se encuentran en trámite, lesiona la protección cautelar o el acceso a la misma. Si esta Corte consintiera la aplicación de normas procesales, creadas por el Legislativo con la explícita finalidad de interferir en un proceso determinado, estaría abriendo la puerta a la sanción de nuevas leyes persecutorias. Las características autoritarias que viene demostrando quien ejerce actualmente el Poder Ejecutivo y la vocación servil de los bloques oficialistas en el Congreso, exigen de esta Corte una intervención que evite nuevos abusos lesivos de las garantías constitucionales.
Esa estrategia de acción judicial por la vía legislativa, sumada a las manifestaciones públicas del gobierno acerca de lo que habría de ocurrir el publicitado 7D, hacen temer sobre lo que podría ocurrir si se resuelve en favor de la admisión formal del recurso.
Como se dijo, el gobierno habrá de interpretar que ha caducado la medida cautelar; lo cual no es concordante con la interpretación que –en nuestra opinión- terminaría imponiéndose en un debate jurídico pleno. De modo que, en caso de admitirse formalmente este remedio procesal, opinamos que la Corte debiera expedirse sobre la vigencia de la cautelar. Ya que la oscuridad o la ambigüedad respecto del mismo puede generar graves daños.
La jurisprudencia que se dicte en este caso será fundamental para el desarrollo de este instituto en lo sucesivo. La Corte podría establecer un precedente que determine que el Estado puede, solo presentando un escrito, suspender toda cautelar de cualquier juez. Cabe destacar, al respecto, que la mera admisión del recurso de salto de instancia –para lo cual no sería exigible ni procedente analizar los fundamentos de la cautelar recurrida- importaría la suspensión de una medida protectoria, sin una razonable revisión judicial. Y sin que la parte beneficiaria de la medida cautelar recurrida pudiera ser oída por esta Corte antes de la suspensión de la misma. Ejemplo de ello es lo actuado por este Tribunal al rechazar por “manifiestamente admisible”, con fecha 07/12/2012 un recurso extraordinario intentado por las empresas del Grupo Clarín, mediante el cual se solicitara el rechazo “in limine” del recurso extraordinario por salto de instancia.
Si el “per saltum” queda establecido como un recurso amplio de avocación con el cual el gobierno puede logar una revisión de cualquier decisión de cualquier instancia ante la Corte Suprema, controlando la Corte Suprema, el gobierno nacional podría controlar a todo el Poder Judicial y neutralizar nuestro sistema de control de constitucionalidad y convencionalidad difusos, establecidos en la Constitución Nacional.
Por ese camino, la protección de los derechos de toda la ciudadanía se vería afectada; en particular el consagrado por el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 25., inc. 1º.
El derecho a un “recurso efectivo”, implica avalar la existencia de medidas procesales protectorias; que permitan, al momento de dictarse una sentencia definitiva, la efectividad de la decisión judicial de fondo.
Imaginemos que la sentencia de primera instancia hace lugar a la demanda. Y que la parte actora obtiene de inmediato un “refuerzo” de la medida cautelar hoy vigente, por imperio del art. 212 inc. 3° del CPCC.
Si se aplica la interpretación del gobierno (basada en la confusa redacción del comentado anteúltimo párrafo del art. 257 bis), según la cual la interposición del recurso tiene como efecto hacer caer una medida cautelar, se consagraría un criterio contrario a la lógica que gobierna la aplicación de las medidas cautelares en nuestro sistema, violentándose el principio de igualdad y el derecho de defensa en juicio. Se vería así vulnerado el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 25, inc. 1º.
La historia será especialmente exigente con esta Corte acerca de la decisión que adopte en el caso. Habida cuenta que la norma aludida ha sido creada con el objeto declarado de beneficiar a una de las partes en este proceso judicial y que, la celeridad temeraria con la que fue estudiada y debatida (consecuencia directa de su vicio de origen), constituye un grave peligro para el orden institucional. Ese peligro sólo puede ser atenuado por una decisión sabia y prudente de este alto tribunal.
Esta opinión se expone a la Corte Suprema como un humilde aporte a la realización de la tarea de impartir justicia, que corresponde a los señores jueces. Y a la vez como un paso en la dirección marcada por el objeto social de CIUDADANOS LIBRES POR LA CALIDAD INSTITUCIONAL ASOCIACIÓN CIVIL.
Tenerlo presente y disponer su agregación
SERÁ JUSTICIA
Anexo IV - Diario de sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación:
Según acta de sesión del 14/11/2012, dijo la diputada Diana Conti:
“¿Qué hicieron los jueces poderosos mediante la trucha Justicia cautelar paga? La impidieron. Hace tres años que esta ley democrática, que necesitamos para ampliar aún más nuestra base democrática, está siendo impedida en su aplicación total, como consecuencia de una medida cautelar, a la que la Corte le puso plazo, aclarando que nada tenía que ver la cuestión del asunto con la libertad de expresión. Era meramente por una cuestión patrimonial.
El per saltum viene a ser hoy un instrumento de defensa de la democracia.”
Según acta de sesión del 14/11/2012, dijo la diputada Giannettasio:
“El proyecto en debate trae justicia a todos -a las partes litigantes y a los Estados‑, y si sirviere para poner fin a una cuestión que genera dudas en el imaginario colectivo, en buena hora. Por alguna razón, cuando el Grupo Clarín fundó su cautelar invocó la gravedad institucional en reserva. ¿Para qué, para usarla ellos? Ojalá que puedan usarla si les asiste el derecho, pero espero que –como yo pienso- el derecho asista al Estado nacional y pueda recurrirse al per saltum si el presente proyecto se convierte en ley.”
Según acta de sesión del 14/11/2012, dijo el diputado Rossi:
“El grupo Clarín está tratando de no cumplir con la ley y para ello trata de hacer tiempo; intentó que no se enviara el proyecto al Congreso, que no se sancionara la ley e interpuso una serie de medidas judiciales.
¿Qué busca el Grupo Clarín con el paso del tiempo? Que transcurran los períodos de gobierno; en su ilusión busca tener tiempo para que venga algún otro tipo de gobierno que tenga una mirada mucho más condescendiente sobre esta situación de posición dominante que nosotros hemos denunciado durante todos estos años. Si cae la cautelar, pide su ampliación, y si no se la conceden, solicita que se dictamine sobre la cuestión de fondo.
Ahora bien, ¿cuánto hace que la causa está en el juzgado de primera instancia? Tres años. Hay que dictaminar sobre la cuestión de fondo. Aunque no soy abogado sé que no es una causa que necesite sustanciación de pruebas. Hace tres años que el juez no determina sobre la cuestión de fondo. Ya nos chuparon una elección y durante tres o cuatro años más van a intentar seguir trabando la aplicación de una ley que mayoritariamente aprobó el Congreso de la Nación, cuando todos sabemos que las leyes sólo pueden ser modificadas por el Poder Legislativo.
Clarín intenta el no cumplimiento efectivo de la ley para seguir defendiendo sus intereses económicos y su posición de poder en el país, que en diferentes momentos ha condicionado a la democracia argentina.
Tal como lo expresó una diputada preopinante, en el congreso que se realizó en Mendoza con los jueces federales el presidente de la Corte dijo que el Poder Judicial tenía que ser independiente de los poderes político y económico. La novedad no es que un juez probo diga que la Justicia debe ser independiente del poder político. La novedad es que un juez probo sostenga que la Justicia tiene que ser independiente del poder económico.
Lo cierto es que nosotros hemos conformado esta Corte; de los siete miembros que tiene en la actualidad, cuatro ingresaron a ella por medio de un decreto que dictó el ex presidente Néstor Kirchner.
Por otra parte, pocas veces se recuerda que existe una ley sancionada a instancias de la actual presidenta de la Nación, entonces senadora Cristina Fernández de Kirchner, para que la Corte funcione con cinco miembros.
De modo que es nula la posibilidad que tiene el poder político de manipular hasta generar algún tipo de situación sobre la Corte Suprema de Justicia. Los que pueden operar sobre el Poder Judicial son los poderes económicos. Entonces, lo que estamos haciendo con el instituto del per saltum es darle a la Corte el suficiente poder para evitar que tenga presiones de los poderes económicos. Dichas presiones se dan generalmente en los tribunales de menor jerarquía.
Nosotros queremos construir esa Justicia. No queremos que se sigan buscando artilugios procesales que posibiliten que transcurran seis u ocho años luego de haber sancionado la ley de medios y que exista un grupo económico que no cumpla con la norma de servicios de comunicación audiovisual.
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