AMPARO CONTRA EL CEPO CAMBIARIO 15/06/2012

INICIA ACCIÓN DE AMPARO Señor Juez: JOSÉ LUCAS MAGIONCALDA, abogado T 62 F 671 del CPACF, constituyendo domicilio junto al letrado que me patrocina, Dr. ALBERTO VOLPI, abogado, T 83 F 931 del CPACF, en Lavalle 1773, 6º “C”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a V.S. me presento y digo: I. PERSONERÍA: Conforme lo acredito con la copia de poder general judicial (Anexo I) que en copia adjunto y firmo, declarando bajo juramento que la misma es fiel a su original, soy apoderado de CIUDADANOS LIBRES POR LA CALIDAD INSTITUCIONAL ASOCIACIÓN CIVIL, con domicilio social en Lavalle 1773, 6º “C”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. II. OBJETO: En el carácter invocado y siguiendo expresas instrucciones de mi mandante, vengo a interponer la presente acción de amparo, en los términos de la ley 16.986 y el art. 43 de la Constitución Nacional, contra la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) a fin de que: a) se DECRETE la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Resolución General 3333/2012 de ese organismo, en cuanto impone un racionamiento encubierto (e ilegítimo) de las divisas; b) se ORDENE a la demandada el cese de la vía de hecho por medio del cual la AFIP impide a los ciudadanos y los habitantes, de modo sistemático y arbitrario, efectuar operaciones de cambio de divisas, alegando falsamente la presencia de “inconsistencias” de las previstas en la Resolución General 3210/2011. Asimismo, a los fines de asegurar el cumplimiento de la sentencia de amparo, venimos a solicitar que se disponga una medida cautelar, según se indica en el punto VI. Todo ello, conforme las consideraciones que paso a exponer: III. HECHOS: La Resolución General AFIP Nº 3333/2012, del 23 de mayo de 2012, introdujo una “nueva” operatoria para quienes pretendan adquirir moneda extranjera con motivo de viajes al exterior. Se supone que esta normativa “amplía” o “perfecciona” la Resolución General de AFIP Nº 3210/2011, que ya establecía un sistema de registro y validación previos, según el cual las entidades cambiarias deben obtener un número de transacción –sólo otorgado por la AFIP a los “validados”- para realizar operaciones de cambio de divisas. Pero en el caso de la norma más reciente, para el caso concreto de quienes pretenden adquirir moneda extranjera con motivo de un viaje al exterior. Se trata, en ambos casos, de un “visto bueno fiscal”; que funciona en los hechos como condición necesaria para realizar toda operación de cambio de moneda. Esas autorizaciones, así como la normativa de la AFIP en que se basan, gozan de presunción de legitimidad y apariencia de legalidad; a la vez que han operado en los hechos de modo efectivo. Esas presunciones, impuestas por la necesidad de orden y la indudable ventaja de que creamos en las instituciones, admiten –pese a todo- prueba en contrario. Las resoluciones generales de la AFIP mencionadas han establecido con carácter general una obligación de brindar información al Fisco acerca del uso que se pretende dar a las divisas que se desean obtener a través de la operación de cambio de monedas. Según las dos disposiciones, en base a la información proporcionada por el solicitante, la AFIP efectúa una “evaluación sistémica, en tiempo real, sobre los datos ingresados” y “emite” la respuesta correspondiente. Pero mientras en el caso de la Resolución 3210/2011 es el solicitante el que indica el monto que pretende cambiar (art. 5°), la Resolución 3333/11 señala que será la AFIP la que dictará un pronunciamiento acerca “del monto de pesos validado para la adquisición de moneda extranjera”. En este último caso, no se describen los criterios que habrán de usarse para atribuir sumas de dólares a las distintas solicitudes, aunque de la lectura de la primera de las resoluciones puede advertirse fácilmente que persiste el deber de hacer mención expresa de las “inconsistencias” (entre los datos de la operación, según las bases de datos de la AFIP), básicamente por impedir el adecuado registro de la operación; objetivo primordial declarado por ambas resoluciones. La detección y observación de esas inconsistencias no puede equipararse con la facultad de asignar “raciones de divisa” a ciertos solicitantes, según la atribución que la AFIP se otorgó a sí mismas a través del artículo 3° de la Resolución 3333/2012. Según esa normativa, la AFIP habilita (o no) a los particulares a cambiar, dentro del único mercado legalmente reconocido, hasta cierta suma de pesos por moneda extranjera. Para lo cual se prevé un interrogatorio acerca de los planes de viaje, pero no se indica por qué. Y se emite resolución sin dar razón o motivo y sin hacer públicos los criterios generales en que se inspira. Ocultándose en la apariencia de legitimidad, sin dar razones ni motivos, de forma arbitraria, se han impuesto limitaciones al ejercicio del derecho individual de adquirir divisas extrajeras. Eso que se conoce en estos días como “CEPO CAMBIARIO”. Dicha política, cuyos fines no han sido declarados públicamente, se basa en la limitación ilegítima de derechos constitucionales que merecen la protección jurisdiccional por la vía del amparo. IV. LEGITIMACIÓN: Conforme lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos ( art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado, y la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo- lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad-, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, razón por la cual sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos, no perteneciendo estos bienes a la esfera individual sino social y no son divisibles de modo alguno.” (CSJN, Fallos: 332:111, 24/02/09). –el subrayado en negrita me pertenece). Así, mi mandante resulta legitimada para la presente acción, en tanto que los actos administrativos de alcance general impugnados, la vía de hecho administrativa cuyo cese se solicita, y la omisión de autorizar la venta de divisas extranjeras, aún en casos de operaciones tildadas de “inconsistentes” constituyen el cercenamiento masivo de derechos individuales de raigambre constitucional como el derecho a comerciar, usar y disponer de la propiedad (del cual se desprende el derecho al ahorro), eventualmente los de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; y acaso a los de enseñar y aprender, y trabajar, sin que exista en el caso derecho alguno de apropiación individual. Asimismo, conforme surge del estatuto social de mi mandante, queda claro que la lesión que provoca el acto administrativo cuya suspensión de efectos se solicita en autos, recae sobre los derechos y principios que mi mandante se ha propuesto sostener, a saber: “a) Promover y defender la calidad institucional de nuestro país, sosteniendo los valores republicanos y democráticos en que se funda nuestro orden jurídico, a través de la participación de la ciudadanía en las cuestiones públicas; b) Promover el acceso de la ciudadanía a la información y al conocimiento necesario para un pleno ejercicio de sus derechos y deberes cívicos … d) Ejercer el derecho de peticionar a la autoridad, ante todos los poderes del Estado, ya sea nacional o local, en relación a situaciones que afecten el normal funcionamiento de las instituciones y en defensa de los derechos e intereses colectivos que se vieren afectados por tales circunstancias. …”. V. EL DERECHO: . Vicio en la finalidad de la Resolución 3333/2012. El art. 7, inc. f) de la LPA establece como requisito esencial del acto administrativo el cumplimiento de: “… la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.” El fin declarado por el Director de la AFIP al establecer este sistema es el control tributario. Es decir, el “peine” que permite ver el mínimo detalle de las acciones de los contribuyentes, que se ha venido optimizando de modo dramático durante la última década en el mundo en general, en muchos casos por sobre los derechos individuales. En el ámbito del control, a través de su DNU 618/1997, el ex Presidente Menem facultó ampliamente al “Administrador Federal” y a la agencia recaudadora en general. Del mismo modo, fijó en favor de la AFIP un conjunto amplio de facultades, que incluyeron todas las que habían ostentado por su cuenta los organismos de cuya fusión surgió. Es así que el Fisco puede ejercer, respecto de los contribuyentes y quienes deban actuar como agentes de información (como en este caso los bancos), la facultad de establecer regulaciones destinadas a la percepción de los tributos. Esa normativa, sin embargo, dado el nivel del funcionario máximo de la institución, es siempre de carácter reglamentario. Y debe referirse y tener por finalidad la administración de las obligaciones tributarias legalmente establecidas; ya que las obligaciones de los contribuyentes surgen siempre de la ley, siendo los reglamentos administrativos medios para hacerlas cumplir. Es por ello y porque las resoluciones 3210/2011 y 3333/2012 declaran como finalidad el control, que la “evaluación sistémica, en tiempo real” que se reserva la AFIP, sólo podría corresponder legalmente a un análisis de la situación tributaria del solicitante. La detección de inconsistencias sólo debiera surgir de la imposibilidad de registrar la información fiscal declarada. Al tiempo que los motivos por los cuales no se valida una operación deben, según la Resolución 3210/2011, ser objeto de un reporte detallado por parte de la agencia recaudadora, en ocasión de comunicar los resultados de las consultas. En línea con la Resolución General 3210/2011, la Resolución 3333/2012 invoca fines tales como “optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de los contribuyentes y responsables”, declara el interés de incrementar los “poderes de fiscalización del organismo recaudador con carácter previo a la realización de las operaciones”, así como concretar las ventajas de ese control, contando con datos acerca de las características de los viajes al exterior. La “matriz informativa” de la AFIP es el principal fundamento de ambas normas. Pero mientras la Resolución 3210 impone como criterio para efectuar una operación su “consistencia” con las bases de datos de la Administración, la Resolución 3333 declara que la AFIP posee la potestad de resolver el “monto validado” para toda operación. Haciendo lo cual, sale del terreno de las “inconsistencias” en las bases de datos, para incurrir en la administración de “cuotas” de divisas para cuya adquisición se “valida” a cierto sujeto. Y para peor, lo hace sin decir por qué y sin hacer público el criterio o cómputo a través del cual decide acerca de esas cuotas; de modo que no surge del accionar de la Administración ni de sus actos formales que la información solicitada sea debidamente considerada, ni que exista justicia en la distribución de las raciones. No existe fundamento legal o normativo alguno para que la AFIP se irrogue la condición de “racionador” de las divisas; asignando cuotas a los demandantes particulares. Y no debe confundirse este accionar de la AFIP con la "política cambiaria", ya que ésta –al menos en la versión de la autoridad competente- no incluye desautorizar a los ahorristas y demandantes en general para adquirir moneda extranjera. Sino más bien lo contrario. En efecto, la ley 24.144 establece en su artículo 3° que la misión primaria y fundamental del Banco Central de la República Argentina es preservar el valor de la moneda. Y agrega que las atribuciones del Banco para estos efectos, serán la regulación de la cantidad de dinero y de crédito en la economía y el dictado de normas en materia monetaria, financiera y cambiaria, conforme a la legislación vigente. En ejercicio de esa misión, el BCRA dictó la Comunicación A 4834 –del 15/08/2008-, que permanece vigente. Ésta enuncia un “Mercado Único y Libre de Cambios” para operaciones de "cambio por compra y venta de divisas" por parte de las personas físicas y jurídicas residentes”; y facilita éstas para los clientes de los bancos. Solamente exige, por debajo de los U$S 5.000 mensuales, una declaración jurada del adquirente. No fija límites, ni cuotas. Esa normativa, cuya apariencia de legalidad es superior a la que ostenta la Resolución 3333/2012, no es –como se advierte- la que ha impedido o limitado la realización de operaciones de cambio de divisa durante los últimos meses. Pero esas limitaciones efectivamente han existido en el “Mercado Único y Libre de Cambios”. Dado lo anterior y que no existe otra opción jurídicamente legítima que dicho “Mercado Único y Libre de Cambios”, el Estado en su conjunto –como autoridad de Derecho- no debiera negar o limitar el derecho de adquirir libremente moneda extranjera en el marco de éste; porque la decisión de hacerlo impacta en la esfera de libertad del individuo y, en algunos casos, en la esfera de intimidad de las personas. En un reciente fallo se sostuvo respecto de la Resolución General Nº 3210/2011 que “en teoría, la norma no impide ni prohibe al contribuyente ni a la entidad bancaria o financiera que realice la operación, sino que solamente la clasifica de antemano de manera de prestarle atención para ser auditada a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de las obligaciones tributarias. Por ello, cuando el art. 9 establece que ¨Cuando se constate el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta resolución general, el sujeto responsable será pasible de la aplicación de las sanciones que correspondan con arreglo a lo previsto por las Leyes Nº 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones y Nº 24.769 y sus modificaciones¨, se entiende referido a la infracción al deber de información y registro de las operaciones impuesto. Sin embargo, configuraría un hecho de público y notorio conocimiento, al que se puede acceder mediante la simple lectura de cualquier medio informativo, que el sistema ideado para afianzar los controles fiscales, vendría siendo utilizado como herramienta de control cambiario, es decir, con fines distintos de aquéllos para los cuales fue implementado. Por ello, el art. 8 inc. c) instruye a la Subdirección General de Auditoría Interna que audite ¨…en particular, las operaciones de venta de moneda extranjera… reportadas por el sistema Con Inconsistencias que se concretan luego de la intervención de la dependencia.¨. El sistema legal admite que la operación se celebre de todos modos, a riesgo del contribuyente, que sabe que será especialmente fiscalizado. Extendiendo largamente los términos de la Resolución, lo que en la práctica sucedería a juzgar por las noticias reseñadas –por aplicación del sistema informático- es que la operación que no es válida directamente no puede llevarse a cabo, traduciéndose en una prohibición de compra de la moneda extranjera. Como los criterios para validar la operación –nunca revelados por la AFIP…- habrían dejado de atender a la situación fiscal individual del titular de la operación para apuntar a sostener determinadas variables de la economía, de modo que las autorizaciones requeridas por sujetos que demuestran el origen legal de sus ingresos también serían rechazadas –lo que igualmente constituye un hecho de público y notorio conocimiento, ampliamente difundidos por los medios de comunicación-, nos encontramos en suma con una prohibición de hecho de adquirir divisas extranjeras…”. (M, C M c/ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) Y OTRO S/ACCIÓN DE AMPARO – EXPTE. Nº 257, FOLIO 389, AÑO 2012 – Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén – publicado en CENTRO DE INFORMÁTICA JUDICIAL: http://www.cij.gov.ar/nota-9285-Fallo-hizo-lugar-al-dictado-de-una-medida-cautelar-en-causa-por-imposibilidad-de-compra-de-dolares.html). En definitiva, el vicio en la finalidad del acto impugnado se advierte en que, lejos de perseguirse el contralor impositivo declamado en la normativa en crisis, lo que se pretende es regular el mercado de divisas, para lo cual la AFIP carece de competencia alguna. Por ello y porque esa reglamentación afecta libertades que la Constitución reconoce y las leyes no restringen, correspondería decretar la nulidad por inconstitucional del art. 3° de la Resolución General 3333/2012. -Vicio en la legalidad del objeto de los actos administrativos de alcance general: El art. 7º, inc. c) de la LPA establece que el objeto del acto administrativo debe ser “jurídicamente posible”. Es decir, lícito. Al establecer una cantidad máxima de pesos que las personas pueden disponer para adquirir moneda extranjera, la AFIP está fijando por su cuenta una reglamentación al ejercicio de derechos constitucionales como los de comerciar, usar y disponer de la propiedad, eventualmente los de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; y acaso a los de enseñar y aprender, trabajar (y una larga lista que podría imaginarse según los diversos fines para los cuales se necesita obtener la divisa extranjera). Además, por tratarse de una regla de rango muy inferior a una ley, resulta aún más dudosa la constitucionalidad de estas resoluciones de la AFIP; que con el pretexto del controlar aspectos tributarios, se entromete en el ejercicio de derechos constitucionales, los limita o los cercena. En la práctica, la suma de dinero “validada” por la AFIP es la única de su patrimonio que un individuo puede legítimamente destinar a un fin lícito y legítimo, como es asegurarse cierta estabilidad en el valor de los ahorros y atesorar moneda extranjera, actos que la ley no prohíbe. Por no mencionar muchos otros fines mejor conceptuados e igualmente lícitos. En línea con lo anterior, cabe agregar que el art. 7º del DNU 618/97 establece que “El Administrador Federal estará facultado para impartir normas generales obligatorias para los responsables y terceros, en las materias en que las leyes autorizan a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a reglamentar la situación de aquellos frente a la Administración.” (el destacado nos pertenece). Lo cual, según se dijo, implica que es la ley la que faculta a la AFIP a dictar reglamentos y no una voluntad regulatoria propia o emanada de criterios u órdenes informales. Además, la AFIP no tiene derecho a exigir el pago de impuestos u otras tasas sobre el dinero en efectivo o bancario que un individuo elige destinar a la compra de dólares u otra moneda. A los fines del impuesto a las ganancias, lo relevante es cuánto ganó durante el pasado período fiscal un sujeto; no interesa cuánto tiene hoy y qué hace con ello. Ni cuánto ahorra, ni cómo, ni para qué. Y lo mismo ocurre con el impuesto a los bienes personales y otros tributos. Si la AFIP sólo puede reglamentar cuando la ley la manda y respecto de la percepción de tributos, ya que no hubo ninguna modificación legislativa que lo justifique y que ningún tributo es exigible “en tiempo real” sobre este tipo de transacciones; entonces tenemos un derecho limitado arbitrariamente. Es cierto que el control de estas y otras operaciones puede permitir la intervención en tiempo real de la AFIP (supongamos un empresario inescrupuloso que debe impuestos de todo tipo y período e intenta cambiar moneda para “fugarla”); pero el control no puede justificar la imposición de limitaciones o penalidades que la ley no manda. Y si bien la AFIP puede perseguir la ejecución de los bienes a un deudor fiscal, debe hacerlo conforme a la ley y la Constitución, que mandan entre otras cosas que intervengan los jueces. No podría ser de otro modo si nos atenemos al principio rector de “igualdad en la relación tributaria”, según el cual la relación entre el Fisco y los obligados está regida por el principio de igualdad de las partes, en la que el Fisco asume el rol de sujeto de una relación crediticia de simple contenido patrimonial, sometida a la ley y a la jurisdicción. Tal como lo ha entendido la Corte Suprema en el fallo dictado el día 15 de junio de 2010 en el caso "Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal”. Y si la AFIP no puede dictar medidas cautelares ni disponer por su cuenta de los bienes incluso de los deudores declarados del fisco, mucho menos aún pueden limitar el derecho de un individuo a disponer de sus bienes libremente. Y no resulta justo tampoco que lo condene a incurrir –como alternativa- al mercado clandestino, sin regulación ni seguridad pública. Y aun suponiendo que la “administración” del acceso a las divisas extranjeras tuviese base legal y que esa función hubiera recaído en la AFIP, de todos modos sería necesario que existiera una justificación en el interés común para limitar el ejercicio de derechos constitucionales y que el racionamiento fuera “igualitario”. En este caso no se ha puesto de manifiesto la cuestión de bien común en juego (y por ende menos aún se la ha justificado) y no se han puesto de manifiesto los criterios que guían la distribución de los “permisos” de la AFIP, más allá de la vaguísima expresión “análisis sistémico”. Si se hubiera puesto de manifiesto un criterio similar al utilizado para la liquidación de los viáticos de los funcionarios públicos (lugar al que se viaja, categoría funcional, tiempo), se podría entender la “obligación” de denunciar el motivo del viaje. Pero como no se manifiestan los motivos por los cuales se la solicita, la exigencia se vuelve gratuita, carente de sustento legal y de finalidad. Como no tiene una finalidad lícita declarada, porque el objetivo real de la normativa (reducir la salida de divisas del Banco Central) es ilegítimo en manos de la AFIP y carece de base legal, la exigencia de información por parte de la agencia recaudadora se torna también arbitraria . Especialmente por aplicación del artículo 7º de la ley 25.326 (posterior al DNU que creó y reguló la AFIP), que establece que: “1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. 2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares. 3. Queda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus miembros. 4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.” Nuevamente, se advierte la necesidad de una ley para que el Estado pueda proceder de la manera que lo está haciendo a través de los actos administrativos que venimos comentando. La norma citada establece como principio que nadie puede ser obligado a proporcionar datos sensibles. Dichos datos sólo pueden ser colectados en virtud de una ley y no pueden archivarse aquellos que directa o indirectamente revelen datos sensibles. Todo ello en línea con el Pacto de San José de Costa Rica, que en su art. 11 establece que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada…” y que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias…”. De esta manera, queda acreditado que el objeto de los reglamentos impugnados es ilícito, en tanto vulnera normas de jerarquía legal y constitucional, siendo manifiesta la arbitrariedad del mismo. Por esta razón, también, corresponde se decrete la nulidad del acto administrativo de alcance general impugnado. - Vicios en la motivación de las decisiones de la AFIP como consecuencia del reglamento impugnado. El art. 7º, inc. e) de la LPA exige que el acto administrativo sea “…motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.” Asimismo, el inciso b) mencionado en el inciso precedente, exige al acto administrativo que esté sustentado en “…los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.” La resolución impugnada no establece criterios para denegar y/o limitar el acceso a la adquisición de divisas, de modo que no se encuentra debidamente motivada la habilitación que se hace a la AFIP para proceder a la restricción del derecho de disponer de la propiedad. Más aún, el ocultamiento de dicho criterio, si es que el mismo existiera, no permite advertir cuál sería la necesidad de obtener información sensible como, por ejemplo, los motivos de un viaje (Res. Gral. 3333/2012). De este modo, por la inexistencia o deliberado ocultamiento de criterios restrictivos frente a la adquisición de divisas, los actos administrativos de aplicación particular de los reglamentos aquí impugnados carecen de toda motivación. Esta ausencia de motivación suficiente ha dado pie, inclusive, a que la AFIP haya ido profundizando las restricciones aquí impugnadas, sin que se adviertan razones de orden impositivo para adoptar modificaciones tan abruptas del accionar del Fisco. En definitiva, resulta evidente la inexistencia de motivación, tanto en el reglamento impugnado como en los actos individuales de aplicación de los mismos. Los administrados no saben por qué se les restringe un derecho. No saben por qué el mismo derecho, en circunstancias similares, y con idénticas normas generales aplicables, no se les restringía hace unos meses y sí se les restringe ahora. La falta de motivación suficiente genera en el administrado un estado de indefensión intolerable para el Estado de Derecho. Y en homenaje a ese Estado de Derecho es que se solicita se decrete la nulidad de la resolución general 3333/2012. -La vía de hecho administrativa: La decisión, que corre por fuera de los reglamentos citados en esta demanda, de aplicar una política cambiaria restrictiva mediante la declaración masiva de “inconsistencias” ante los pedidos de “validación” de operaciones de compra de divisas, constituye una vía de hecho de la administración, en tanto que dicho accionar excede lo permitido a la demandada por la normativa aplicable a estos casos. La persistente ausencia de fundamentación al calificar como “inconsistentes” las situaciones de los contribuyentes en general cuando solicitan adquirir moneda e intentan validar la operación conforme la Resolución 3210, es demostrativa de la existencia de un “modus operandi” derivado de una decisión de “política cambiaria”. Motivación que los funcionarios responsables de la misma no han ocultado. En efecto, según el artículo publicado en el diario Página 12 que es citado en el fallo “M, C M c/ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) Y OTRO S/ACCIÓN DE AMPARO” (EXPTE. Nº 257, FOLIO 389, AÑO 2012 – Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén): “En la AFIP, la situación tampoco es demasiado clara. Desde la entidad que conduce Ricardo Echegaray mantienen total hermetismo sobre los cambios realizados en la fórmula. No obstante, según pudo saber este diario, existen algunos puntos a tener en cuenta que explicarían el rechazo. Por ejemplo, más allá del resultado de la ecuación entre ingresos y egresos, quien ya haya comprado este año moneda extranjera tiene escasas chances de ser aprobado por estos días para una nueva transacción. Fuentes oficiales reconocen que la AFIP recibió “numerosos llamados de banqueros quejándose porque nadie podía comprar”. En el caso de las excepciones, ya sea por venta de un activo, indemnización o seguro de vida, las fuentes consultadas aseguran que “entró todo en la misma bolsa”. “Es un escenario nebuloso, pero se irá aclarando con el transcurso de los días”, reconoció un colaborador de Echegaray. En el mercado estiman que los controles podrían relajarse una vez que se intensifique la liquidación por parte de los exportadores, lo que permitirá al Central recomponer reservas de cara a los vencimientos de deuda que el organismo enfrenta este año. También es una medida preventiva en un escenario externo complicado. La apuesta es que el Central se posicione como principal comprador de dólares. “Todavía es prematuro aventurar una tendencia. El viernes compramos unos 130 millones, pero hoy (por ayer) la intervención fue neutra y el mercado se redujo mucho”, señalaron desde la entidad monetaria que conduce Mercedes Marcó del Pont.” Asimismo, cabe destacar que los hechos con relevancia jurídica han sido admitidos por la doctrina como actos susceptibles de impugnación por vía de amparo: “Tanto el art. 43 de la Constitución Nacional como la ley 16.986 establecen que el amparo es viable contra ¨todo acto u omisión de autoridad pública¨. En cuanto al término ¨acto¨, se le ha concedido una interpretación amplia ya que aparece precedido de la expresión ¨todo¨. Sin embargo a los efectos de lograr una mayor precisión en el alcance que debe otorgársele a ese concepto, es menester señalar brevemente su ubicación en el género de los hechos y actos jurídicos. … Ahora bien, precisando el alcance de un hecho como generador de consecuencias jurídicas, debemos diferenciar los que no son causados por la actividad del hombre de los que sí son fruto de su conducta. Respecto de estos últimos, son actos lícitos aquellos que signifiquen el desarrollo de conductas no prohibidas por la ley. Por el contrario, el acto ilícito, según Bueres, ¨es la acción causativa de un daño, antijurídica, y adjudicable a un sujeto sobre la base de un criterio legal de imputación subjetivo u objetivo¨. A partir de este parámetro, podemos señalar que son impugnables mediante el amparo aquellos actos que violen un derecho constitucional, en los cuales su ilicitud (ilegalidad o arbitrariedad, al decir del art. 43 de la Const. Nac.) se evidencie de manera manifiesta.” (Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Tomo II, Falcón, Enrique, Rubinzal Culzoni Editores, 2010, págs. 73 y 74.) En definitiva, y más allá de las objeciones ya expuestas a la validez de la Resolución 3333/2012, es evidente que esa norma, la Resolución 3210/2011 la Constitución y el DNU 618/1997 se encuentran vulnerados por la vía de hecho administrativa en que ha incurrido la AFIP, que opera como si fuera un reglamento no escrito, desconocido y hasta cambiante en el tiempo, según la política cambiaria que desee aplicar el jefe de la agencia tributaria; mientras que acerca de esa misma política, formalmente en manos del BCRA, se declara otra cosa muy distinta. En función de ello, queda claro que estamos ante un hecho de relevancia jurídica que se encuentra dentro del concepto amplio del acto susceptible de ser cuestionado por vía de amparo. Corresponde, en consecuencia, que V.S. ordene el cese de la mencionada vía de hecho administrativa, procediéndose a motivar en cada caso las declaraciones de “inconsistencia”, bajo estrictos criterios impositivos. -Omisión de carácter masivo de otorgar autorizaciones a operaciones, aún cuando exista declaración de inconsistencia: Tal como surge del reciente fallo judicial citado precedentemente “El sistema legal admite que la operación se celebre de todos modos, a riesgo del contribuyente, que sabe que será especialmente fiscalizado. Extendiendo largamente los términos de la Resolución, lo que en la práctica sucedería a juzgar por las noticias reseñadas –por aplicación del sistema informático- es que la operación que no es válida directamente no puede llevarse a cabo, traduciéndose en una prohibición de compra de la moneda extranjera. Como los criterios para validar la operación –nunca revelados por la AFIP…- habrían dejado de atender a la situación fiscal individual del titular de la operación para apuntar a sostener determinadas variables de la economía, de modo que las autorizaciones requeridas por sujetos que demuestran el origen legal de sus ingresos también serían rechazadas …” En suma, la masiva negativa a otorgar las autorizaciones para operar en el mercado de cambios, constituye una omisión injustificada que apunta a obtener objetivos ajenos a la competencia de AFIP. En consecuencia, solicito se ORDENE a la demandada el cese de la omisión en que viene incurriendo, en forma generalizada, de otorgar la autorización para la compra de divisas extranjeras una vez que se realiza el control correspondiente en los términos de las resoluciones 3210/2011 y 3333/2012, aún cuando las operaciones fuesen reportadas “con inconsistencias”. VI. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR. Según Lino Palacio, el proceso cautelar “es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva” . En nuestro caso, el objeto de la demanda es la declaración de nulidad de una normativa mediante la cual la AFIP ha establecido un mecanismo inconstitucional de racionamiento de las divisas, así como el cese de una vía de hecho en que ha incurrido esa misma agencia, consistente en la aplicación de un “cepo” cambiario, amparándose engañosamente en una normativa que sólo habilidad a esa agencia a fiscalizar y registrar datos de las operaciones. Si se admitiese en definitiva la demanda principal, al tiempo de cumplirse la manda judicial que así lo declare, se habrán perpetrado innumerables perjuicios a los habitantes y ciudadanos a los que se haya aplicado la normativa y la vía de hecho objetadas. Y esos daños serán de muy dificultosa o imposible solución. Esa imposibilidad de volver atrás, controlando los efectos de los actos y los reglamentos, justifica una mirada prudente del conflicto planteado por parte del Poder Judicial. Porque si bien es cierto que las medidas cautelares deben ser evaluadas con criterio restrictivo, habida cuenta la convicción siempre preliminar en que se fundan, también lo es que la tutela judicial efectiva de los derechos muchas veces depende de su adopción adecuada y oportuna. En nuestro caso, existe una situación de urgencia determinada por la presencia de una normativa y una vía de hecho que impiden el ejercicio de diversos derechos constitucionales de forma arbitraria, sin ley ni motivo; y creando un ámbito de incertidumbre actual y notorio sobre la posibilidad de ejecutar diversos planes y decisiones de vida. La contracara de esa urgencia es el peligro de que una demora –esperable- en el desarrollo del proceso frustre la protección de los derechos que se demandan. Y sólo será posible evitar daños mayores, evitando que el reconocimiento de esos derechos pierda virtualidad, se vuelva abstracto. La inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional justifica que se resuelva acerca de la solicitud cautelar que se introduce a continuación; la cual no coincide con el objeto del proceso; sino que se pretende que se imponga como límite a la actuación de la AFIP la normativa del BCRA que ésta parece ignorar. Dicha solicitud, pese a todo, asegura un “piso” de legitimidad al ejercicio de la intervención estatal en la materia que nos ocupa. Garantizando, a su vez, a quienes pretendan realizar operaciones de compra de divisas, un ámbito mínimo para el ejercicio de sus derechos y la posibilidad de verse regidos por un ordenamiento legal coherente consigo mismo. Como se expuso, al margen de las diversas objeciones que se formularon acerca de la Resolución 3333/2012 y de la vía de hecho seguida por la AFIP ante el resto de las operaciones cambiarias, salta a la vista la “inconsistencia” de las limitaciones impuestas por la agencia de recaudación respecto de las disposiciones que sostiene en la misma materia el Banco Central de la República Argentina. Las normas de éste último, lejos de establecer el control de cambios al que aluden las versiones periodísticas, tiene establecida un “Mercado Único y Libre de Cambios”, en el marco del cual -conforme la Comunicación A 4834 del BCRA- es posible comprar hasta U$S 5.000 mensuales sin otro requisito que una declaración jurada. En vista de ello, de la verosimilitud del derecho invocado a lo largo de esta demanda y el peligro en la demora acerca del cual se ha argumentado, solicito que se disponga una medida cautelar innominada, cuyo contenido sea: Ordenar a la AFIP que ejercer la actuación prevista en el artículo 3° de la Resolución General 3333/2012, proceda a “validar” todas las solicitudes que no excedan la suma fijada en la Comunicación A 4834 del BCRA (U$S 5.000 mensuales). - Ordenar a la AFIP que, en ocasión de expedirse acerca de la validez ejercer la actuación prevista en el artículo 3° de la Resolución General 3333/2012, proceda a “validar” todas las solicitudes que no excedan la suma fijada en la Comunicación A 4834 del BCRA (U$S 5.000 mensuales). Diversas consideraciones de derechos vertidas hasta aquí acreditan, a su vez, la verosimilitud del derecho invocado respecto de la existencia de una vía de hecho, carente de sustento normativo, consistente en la implementación de una política cambiaria restrictiva basada en la mala aplicación de la Resolución 3210/2011. Como se dijo, esa norma no autoriza a impedir transacciones; sino cuando medien fundadas razones basadas en la imposibilidad de registrar y controlar los datos denunciados al tiempo de intentarse una operación de compra-venta de divisas. En este caso, al igual que ocurre con la operatoria que se deriva de la Resolución 3333, la AFIP actúa contra la política fijada por la autoridad competente (el BCRA); y lo hace sin fundamento. Debido a ello y a que la Resolución 3210 exige a la AFIP que fundamente su negativa a autorizar una operación, con el fin de evitar que se torne ilusoria la tutela judicial de los derechos cuyo amparo solicitamos, es que venimos a peticionar una medida cautelar cuyo objeto sea: Ordenar a la AFIP que, en ocasión de ejercer la actuación prevista en la Resolución General 3210333/2012, proceda a “validar” todas las solicitudes que no excedan la suma fijada en la Comunicación A 4834 del BCRA (U$S 5.000 mensuales). Y –en caso contrario- expida un pronunciamiento con las formalidades exigidas por el art. 7° de la LPA. (…) VII. PRUEBA: Se acompaña la siguiente documental: a) Documental: Anexo I: Poder general judicial; Anexo II: Estatuto Social de la actora; Anexo III: Resolución AFIP Nº 3210/2011; Anexo IV: Resolución AFIP Nº 3333/2012; Anexo V: Notas periodísticas: i) LAS RESTRICCIONES PARA LA COMPRA DE DOLARES IMPULSARON EL MERCADO NEGRO Los arbolitos florecen en otoño, por Christian Carrillo - http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-194046-2012-05-15.html; ii) RECAUDACION DE IMPUESTOS POR 540 MIL MILLONES DE PESOS - Ingresos al por mayor, por Javier Lewcowicz - http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-184379-2011-12-29.html -; iii) b) Informativa: Se libre oficio a la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS a fin de que remita la siguiente documental e información: i) actos administrativos, o cualquier documentación de la que surjan los criterios que sigue esa Administración Federal para restringir, limitar, condicionar o administrar la adquisición de divisas extranjeras en el marco de las resoluciones generales impugnadas en la presente demanda (3210/2011 y 3333/2012); ii) variación de los criterios mencionados desde el dictado de las citadas resoluciones generales y hasta la fecha de respuesta al tribunal. VIII. CASO FEDERAL: Para el negado supuesto en que V.S. dispusiera el rechazo de la presente acción dejo planteado el caso federal para ocurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los términos del art. 14 de la ley 48, atento a que, en tales circunstancias, se verían vulnerados el derecho de propiedad, el derecho de defensa en juicio, el derecho a la protección de datos personales, el derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional, el derecho a comerciar y trabajar, todos ellos, protegidos por la Constitución y las leyes federales. IX. PETITORIO: Por todo lo expuesto, a V.S. solicito: 1) Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio; 2) Se tenga presente el patrocinio legal invocado; 3) Se tenga presente la documental ofrecida y se ordene la producción de la prueba informativa; 4) Se haga lugar a las medidas cautelares solicitadas. 5) Oportunamente, se requiera el informe del art. 8 de la ley 16.986, y, evacuado el mismo, se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda, con costas. Proveer de conformidad SERÁ JUSTICIA