miércoles, 15 de septiembre de 2010

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR PRESENTADA CONTRA LA REALIZACIÓN DEL CENSO 2010

SOLICITA MEDIDA CAUTELAR
Señor Juez:
JOSÉ LUCAS MAGIONCALDA, abogado T 62 F 671 del CPACF, constituyendo domicilio en Lavalle 1773, 6º “C”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a V.S. me presento y digo:
I. PERSONERÍA: Conforme lo acredito con la copia de poder general judicial (Anexo I) que en copia adjunto y firmo, declarando bajo juramento que la misma es fiel a su original, soy apoderado de CIUDADANOS LIBRES POR LA CALIDAD INSTITUCIONAL ASOCIACIÓN CIVIL, con domicilio social en Lavalle 1773, 6º “C”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
II. OBJETO: En el carácter invocado en el punto precedente y siguiendo expresas instrucciones de mi mandante, vengo a solicitar se dicte medida cautelar suspendiendo los efectos del DECRETO P.E.N. Nº 67/2010 (Anexo II) mediante el cual se ha ordenado la realización del “CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN, HOGARES Y VIVIENDAS 2010”, y de toda otra norma que de él se derive, conforme las consideraciones y fundamentos que surgen de la presente demanda:
III. HECHOS: El 14/01/10 la Presidente de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner, dictó el Decreto P.E.N. Nº 67/2010 ordenando la realización del “CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN, HOGARES Y VIVIENDAS 2010”. Dicho acto administrativo padece vicios que lo tornan nulo de nulidad absoluta tanto en su motivación como en su objeto. Mi mandante, es una asociación civil cuyo objeto social consiste, según el ART. DOS de su Estatuto Social, en “a) Promover y defender la calidad institucional de nuestro país, sosteniendo los valores republicanos y democráticos en que se funda nuestro orden jurídico, a través de la participación de la ciudadanía en las cuestiones públicas; b) Promover el acceso de la ciudadanía a la información y al conocimiento necesarios para un pleno ejercicio de sus deberes cívicos; c) Analizar, estudiar, investigar y difundir propuestas en relación a los hechos, actos u omisiones contrarios al normal funcionamiento de las instituciones republicanas, en particular, aquellos que vulneren la Carta Magna y los tratados internacionales elevados a la jerarquía constitucional; d) Ejercer el derecho de peticionar a la autoridad, ante todos los poderes del Estado, ya sea nacional o local, en relación a situaciones que afecten el normal funcionamiento de las instituciones y en defensa de los derechos e intereses colectivos que se vieren afectados por tales circunstancias. …” (Anexo III). Por dicha razón, mi mandante, en ejercicio del derecho que le asiste, conforme art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, con fecha 01/06/10, presentó un reclamo administrativo (Anexo IV) solicitando la revocación de la mencionada norma. Hasta la fecha, dicho reclamo administrativo no ha sido resuelto, incumpliendo de este modo la Administración con su deber de resolver las peticiones que se le realizan. En consecuencia, ante la proximidad de la fecha estipulada para la realización del “CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN, HOGARES Y VIVIENDAS 2010” no queda otra alternativa a mi mandante que la solicitud de la presente medida cautelar, a fin de garantizar que una eventual resolución tardía del reclamo administrativo y, eventualmente, una posterior impugnación judicial del Decreto P.E.N. 67/2010, se tornen abstractas por la realización del CENSO en las condiciones de irregularidad que surgen del propio decreto y de las circunstancias que se acreditarán con la prueba ofrecida en estas actuaciones.
IV. LEGITIMACIÓN: Conforme lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos ( art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado, y la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo- lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad-, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, razón por la cual sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos, no perteneciendo estos bienes a la esfera individual sino social y no son divisibles de modo alguno.” (CSJN, Fallos: 332:111, 24/02/09). –el subrayado en negrita me pertenece). Así, mi mandante resulta legitimada para la presente solicitud cautelar, en tanto que las consecuencias de la realización de un censo nacional en las condiciones descriptas en el presente escrito, importa el cercenamiento de bienes colectivos, sin que exista derecho alguno de apropiación individual. Asimismo, conforme surge del estatuto social de mi mandante, queda claro que la lesión que provoca el acto administrativo cuya suspensión de efectos se solicta en autos, recae sobre los derechos y principios que mi mandante se ha propuesto sostener.
V. EL DERECHO:
V.1. VICIO EN LA MOTIVACIÓN: Se sostiene en los considerandos de Decreto 67/2010 que “…es indispensable un proceso de planificación previa que permita determinar y evaluar los procedimientos a seguir en cada una de las etapas del censo, a fin de lograr que la información estadística derivada del mismo sea fehaciente y que los datos sean relevados, procesados y publicados en tiempo oportuno” y “Que la finalidad de los censos queda desvirtuada por deficiencias o dilaciones en su ejecución ocasionadas por la falta de una adecuada planificación previa, las que impiden conocer sus resultados en el más breve plazo desde la fecha del relevamiento.”. Sin embargo, y tal como es de público conocimiento, las universidades nacionales convocadas por el Ministerio de Economía en los términos del Decreto 927/2009 han elaborado informes, que aún no habrían sido presentados en su totalidad a las autoridades nacionales, expresando una opinión desfavorable en relación a la conveniencia de realizar el CENSO 2010 en las actuales condiciones institucionales en que se encuentra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSO, organismo encargado de la planificación y realización de la encuesta por excelencia que, cada diez años, impone realizar el art. 47 de la Constitución Nacional. En definitiva, resulta evidente, a instancias de la evaluación requerida por el propio Estado Nacional al consejo académico integrado por prestigiosas universidades nacionales, incluida la Universidad de Buenos Aires, que no se han alcanzado los presupuestos básicos para la realización del CENSO 2010. Por otra parte, la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN ha elaborado un INFORME respecto del INDEC aprobado por Resolución del Colegio de Auditores Generales de la Nación Nº 155/10 de fecha 18/08/10 que en su página 49 sostiene: “…existen riesgos altos de falta de eficiencia y aún de falta de eficacia en la concreción de las responsabilidades del organismo y, en general, la información está sometida a riesgos que superan los valores aceptables”. Así, en la página 69 del citado informe se sostiene que “El Indec, desde el año 2003, ha ido sufriendo un alto nivel de desinversión en el área de Tecnología Informática. Paralelamente, se han abandonado prácticas desarrolladas para la planificación de la actividad, desatendiéndose los planes, metodologías, procesos y normativas instauradas oportunamente.”. Asimismo, del propio articulado del DECRETO P.E.N. 67/2010 surge que la planificación del CENSO no ha tenido lugar con la antelación suficiente que simula exigir la Presidencia de la Nación en la norma que aquí se impugna. En efecto, de la redacción del acto administrativo en cuestión se advierte que no se han llevado a cabo los preparativos previos a la realización del mencionado censo durante el año 2009. Esto es así, porque, según sostiene el art. 2 del Decreto P.E.N. Nº 67/2010, la realización del Censo "comprenderá el conjunto de actividades precensales, a realizarse durante los años 2009 y 2010, censales y post-censales." Ahora bien, si tenemos en cuenta que este decreto fue dictado el 14/01/2010, no se explica de qué modo podrían realizarse las actividades “precensales” programadas para el año 2009 que ordena el DECRETO P.E.N. 67/2010, si dicha orden se ha dado con posterioridad a la fecha en que tales actividades debieron estar concluidas. Más aún, es opinión de los expertos en la materia que un censo nacional debe planificarse con, al menos, cinco años de antelación. De la lectura del Decreto surge que la realización de las tareas pre-censales se han dispuesto con una anticipación inferior al año. El 14/01/10 se ordenaron las tareas pre-censales y el 27/10/10 es la fecha prevista para la realización del Censo.
V.2. VICIO EN EL OBJETO: De lo expuesto precedentemente, se advierte que, al menos en forma parcial, el objeto del acto administrativo que aquí se impugna resulta de cumplimiento imposible, vulnerándose de ese modo el art. 7 de la ley 19.549 (Procedimientos Administrativos) que establece: “Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: …c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible …”. A menos que se descubriera el modo de viajar en el tiempo, queda claro que las actividades pre-censales previstas para 2009 jamás podrían haberse realizado ni se podrán realizar en esa fecha, si el decreto que las ordena data del mes de enero del año siguiente. Resumiendo, el Decreto P.E.N. Nº 67/2010 es nulo de nulidad absoluta, por encontrarse parcialmente viciado su objeto, y por resultar de dicho vicio la evidente falta de preparativos para el correcto desarrollo del acto censal. Respecto del acto administrativo se ha dicho que “De acuerdo con la ley debe reunir, además, los caracteres de certeza y posibilidad física y jurídica… …Debe saberse de qué acto se trata, a qué personas o cosas afecta, en qué tiempo y lugar habrán de producirse los efectos.” –el subrayado en negrita me pertenece- (Régimen de Procedimientos Administrativos, Tomás Hutchinson, 3º edición actualizada y ampliada, Astrea, 1995, pág. 85-86) En consecuencia, siendo los actos pre-censales un requisito previo ineludible de orden técnico y jurídico para la realización del CENSO, la imposibilidad de cumplirlos trae aparejada una realización defectuosa del CENSO mismo y, posteriormente, de las actividades post censales, lo cual torna ilícito la totalidad del objeto del acto. Pero además, la Constitución Nacional, en su art. 47, establece que el censo “…sólo podrá renovarse cada diez años.” . Reitero y destaco la expresión “SÓLO PODRÁ” que significa que no existe otra alternativa que realizar el censo cada diez años. Los últimos dos censos se han realizado en el año 1991 y en el año 2001, razón por la cual, si la Presidente de la Nación tuviera entre sus prioridades respetar el orden constitucional, debiera haber convocado la realización del censo para el año 2011 y, así, contar con más tiempo para adecuar al INDEC a tan elevada función. No obsta al criterio señalado que el Decreto 3110/70 establezca en su art. 7º la realización de los censos nacionales de población, familias y vivienda en los años terminados en cero, porque, como claramente advertirá V.S., una norma de grado inferior carece de aptitud alguna para derogar la normativa constitucional. Así, la violación constitucional que ocurriera en relación a la fecha de realización del Censo 1991 no autoriza a una nueva violación de la Carta Magna con el único fin de acatar un decreto. Resumiendo, el objeto del acto administrativo impugnado es física y jurídicamente imposible de cumplir. Así, tal como lo ha dicho la doctrina: “el objeto no debe ser prohibido por el orden normativo. La ilegitimidad puede resultar de la violación de la Constitución, de la ley, reglamento, acto general, contrato acto administrativo anterior irrevocable. …” (Régimen de Procedimientos Administrativos, Tomás Hutchinson, 3º edición actualizada y ampliada, Astrea, 1995, pág. 85)
V.3. VICIO EN LA FINALIDAD: Los vicios reseñados hasta aquí demuestran que el decreto cuestionado no persigue la realización de un CENSO sino un mero simulacro del mismo, con graves consecuencias estadísticas, económicas y jurídicas para el Estado Nacional y sus habitantes. En efecto, si el CENSO no se ajusta a normas jurídicas vigentes y a procedimientos técnicos aceptables, el vacío que deja la ausencia de tales requisitos es reemplazado por la arbitrariedad. Cabe destacar, al respecto, que una arbitraria intervención del INDEC en el CENSO podría poner en crisis el sistema de representación política. En efecto, conforme lo establece la Constitución Nacional en su artículo 45: " La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado." De este modo, un manejo arbitrario en la determinación de habitantes por distrito podría generar una distorsión en la representación política con grave daño a las instituciones de la república. Asimismo, si en vez de encontrarnos frente a un CENSO nos encontramos frente a un simulacro del mismo, la obligación que se impone a los habitantes de la Nación de responder al cuestionario censal resulta violatoria de elementales principios del estado de derecho. Así, el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica expresamente establece: “… .2°. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio… 3°. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias…”. (norma similar contiene el art. 12º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). Si como se argumentó “ut supra” la realización del censo durante el año 2010 y en las condiciones descriptas, vulnera la Constitución, no hay duda de la arbitrariedad de la convocatoria, y siguiendo este razonamiento, si el censo reviste carácter obligatorio, la arbitrariedad se ve potenciada, al exigírsele a la ciudadanía, bajo pena de sanciones, que exponga datos que se encuentran en la esfera de su intimidad.
Asimismo, el DECRETO cuya suspensión se solicita importa la realización de millonarias erogaciones a favor de una serie de actividades inconducentes para cumplir con un CENSO técnicamente inaceptable y condena a la Nación a ser administrada en base a datos inciertos, quedando la ciudadanía imposibilitada de su derecho a acceder a una información veráz, lo cual restringe seriamente la libertad de investigación, prevista en el art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que desde 1994 detenta jerarquía constitucional.
Queda claro, entonces, que la finalidad del acto administrativo se encuentra viciada, en tanto que los fines naturales del censo son imposibles de cumplir, en las presentes condiciones, de lo cual se desprende que la convocatoria al CENSO 2010 apunta a la justificar datos manipulados en función de oscuras necesidades políticas.
VI. REQUISITOS PARA EL DICTADO DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Conforme lo ha sostenido reiterada doctrina y jurisprudencia:
“Constituyen requisitos de procedencia de las medidas cautelares en general tanto la verosimilitud en el derecho pretendido como el peligro de que, de no adoptarse una tutela preventiva de ese derecho, pudiere resultar ilusoria la sentencia que en definitiva lo reconociere, por lo que, si bien constituye pauta judicial para apreciar la existencia de esos requisitos en los casos concretos que, a mayor presencia de uno de ellos, no se debe ser tan riguroso en la verificación del otro, ello en modo alguno autoriza a prescindir de que ambos deben necesariamente encontrarse configurados para que la cautelar resulte válidamente procedente.”
“El dictado de una medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hace más dificil o gravosa la consecución del bien pretendido (cfr. Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", Ed. Reus, Madrid, Traducción de José Casais y Santaló, V.I, p.278), o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo (ver Calamandrei, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", p. 17), por lo que el peligro en la demora impide una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia”
(ver C.S.J.N., Fallos: 306-2:2062). (Del voto del Dr. Buján, consid. VI). Buján, Licht (en disidencia), Coviello. 8.868/2000 "Nobleza Piccardo SACI y F. c/AFIP D.G.I. s/amparo ley 16.986". 1/06/00 C.NAC.CONT.ADM.FED). SALA I.
Siguiendo con los criterios expuestos, se enumeran a continuación los fundamentos que en el caso de autos, concurren para hacer posible el dictado de la medida cautelar solicitada:
VI.1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO: Conforme lo expuesto precedentemente, se advierte que de la propia lectura de la norma cuya suspensión de efectos se solicita, surgen vicios en el objeto, en la motivación y en la finalidad. Sin perjuicio de lo cual, con la producción de la prueba ofrecida podrá apreciar V.S. la existencia de razones de orden técnico que hacen imposible la realización de un CENSO, tornando la actividad prevista por el P.E.N. en un mero simulacro de un acto censal.
VI. 2. PELIGRO EN LA DEMORA: La proximidad de la realización del CENSO, prevista para el 27 de octubre de 2010, y la omisión de resolver el reclamo administrativo presentado por mi mandante el 01/06/2010 en que viene incurriendo el ESTADO NACIONAL, deriva en la necesidad de suspender los efectos del acto impugnado a fin de evitar que devenga abstracta dicha petición administrativa y, eventualmente, las futuras peticiones judiciales que se deriven de su rechazo. Como ya se ha dicho, la violación constitucional y legal que importaría la realización del Censo 2010 en las condiciones descriptas, traería aparejada la obtención de datos erróneos o manipulados, condicionando, de ese modo, la efectividad de las políticas públicas durante los próximos diez años. También se pondría en riesgo la representación política, en razón de que, según prescribe el art. 45 de la Constitución Nacional: “Después de la realización del censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo…”. En consecuencia, si aceptamos como obligación del Congreso fijar la representación con arreglo al Censo (“fijará” dice el texto de la norma constitucional), debemos considerar que, datos distorsionados llevarían al Congreso al deber de fijar una representación política distorsionada. Todo esto se ve agravado por la imposibilidad de realizar un nuevo censo luego del previsible fracaso del Censo 2010. En efecto, si se realizara el Censo 2010, atento al mencionado art. 47 de la Constitución Nacional (que establece que el censo “…sólo podrá renovarse cada diez años.”), se tornaría jurídicamente discutible la realización de un nuevo censo en un corto plazo, ello, sin mencionar las nuevas erogaciones que traería aparejada la repetición de la encuesta.
Finalmente, y como ya se dijera, la realización de un Censo ilícito y arbitrario obligando a la población a responder el cuestionario bajo pena de multas, importaría la realización por parte del Estado de “injerencias arbitrarias o abusivas” en la vida, familia y domicilio de los habitantes, vulnerando de ese modo la protección consagrada en el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
VI. 3) NO AFECTACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO: Por las consideraciones efectuadas en cuanto a los efectos económicos, institucionales y estadísticos que importaría la realización de un censo nacional en las actuales condiciones que ofrece el INDEC, queda claro que la suspensión solicitada no sólo no afecta el interés público sino que lo beneficia. Más aún, cuando existen antecedentes de postergación del CENSO sin que ello haya significado un grave perjuicio para el ESTADO NACIONAL.
De este modo, la suspensión del Censo 2010 alejará el peligro inminente de condicionar las políticas públicas por los próximos diez años y el de la distorsión de nuestro sistema de representación política que es la base del orden democrático. Finalmente, protegerá a la ciudadanía, quien, de este modo, no quedará obligada a censarse en las condiciones de arbitrariedad descriptas y vulnerando su elemental derecho a la intimidad.
VII. CASO FEDERAL: Para el supuesto en que se rechazara la medida cautelar que aquí se solicita, dejo planteado el caso federal para ocurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los términos del art. 14 de la ley 48, atento a que, en ese negado supuesto, se verían vulnerados elementales derechos y garantías constitucionales como el debido proceso, el acceso a información estatal veráz y la libertad de investigación, la protección de la intimidad y del domicilio, así como la legitimación para accionar por derechos de incidencia colectiva que le asisten a mi mandante..
VIII. PRUEBA: Se ofrece la siguiente prueba:
1) DOCUMENTAL: Se adjunta la siguiente prueba documental:
Anexo I: Copia de poder general judicial;
Anexo II.: Copia del acto administrativo impugnado: Decreto 67/2010;
Anexo III: Estatuto Social de mi mandante;
Anexo IV: Constancia de presentación con fecha 01/06/10 del reclamo administrativo efectuado ante la Presidente de la Nación, en el que se impugna el Decreto 67/2010;
Anexo V: Publicaciones periodísticas relacionadas con las dificultades de orden técnico que existen para realizar el Censo 2010;
2) INFORMATIVA: solicito se libren los siguientes oficios: i) al INDEC: a fin de que informe fecha de realización de los dos últimos censos nacionales de población, hogares y vivienda, y antelación con que se realizaron las tareas precensales para dichos censos; ii) a la UBA: a fin de que remitan todos los informes y evaluaciones generados por y/o para presentar en el CONSEJO ACADÉMICO DE EVALUACIÓN Y SEGUIMIENTO creado por el Decreto Nº 927/2009 en relación al funcionamiento y aptitudes técnicas del INDEC y en relación a la inminente realización de Censo 2010; iii) a la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a fin de que remita copia certificada del INFORME aprobado por Resolución del Colegio de Auditores Generales de la Nación Nº155/10 de fecha 18/08/10; iv) al Ministerio de Economía, a fin de que remita todos los informes que haya recibido del Consejo Académico de Evaluación y Seguimiento creado por Decreto Nº 927/2009 o de las universidades que lo integran, en relación al funcionamiento y aptitudes técnicas del INDEC y en relación a la inminente realización de Censo 2010; y v) al CONGRESO DE LA NACIÓN, a fin de que remita actuaciones relacionadas con todos los proyectos de ley presentados en relación a la derogación del Decreto 67/2010;
IX. EXIMICIÓN DEL PAGO DE TASA DE JUSTICIA: El artículo 43 de la Constitución Nacional ha establecido la posibilidad de instar la acción de amparo –que goza de gratuidad- en la defensa de derechos de incidencia colectiva, en general. Luego la jurisprudencia, amplió a otro tipo de acciones la posibilidad de ocurrir a la justicia en la defensa de derechos colectivos y la legislación, otorgó la exención de tasa para los casos en que la defensa de los derechos de incidencia colectiva corresponda a consumidores y usuarios. Entiende mi mandante que no extender la gratuidad para accionar en una demanda como la de autos, donde se encuentran en juego derechos de igual o mayor relevancia que los que detentan consumidores y usuarios, se estaría vulnerando el art. 16 de la Constitución Nacional, por lo que se solicita eximición del pago de tasa de justicia.
X. PETITORIO: Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
1) Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal;
2) Se agregue la prueba documental y se produzca la prueba informativa ofrecida;
3) Se tenga presente el planteo del caso federal;
4) Se exima a mi mandante del pago de la tasa de justicia;
4) Autorizo a Luciana Miles a consultar estas actuaciones, realizar desgloses y todo acto que resulte delegable;
5) Oportunamente, se dicte la medida cautelar solicitada suspendiendo el Decreto P.E.N. 67/2010 y todas las normas que del mismo se deriven, con costas.
Proveer de conformidad
SERÁ JUSTICIA